Nuevas Leyes Mineras de México: Complejidad Adicional, Control Gubernamental y Mayor Riesgo País Requiere Planificación de Protección de Inversiones | Arent Fox Schiff

El presidente de México, Andrés Manuel López Obrador (AMLO), desde el comienzo de su mandato de seis años, ha dejado muy claro que su gobierno ejercerá un mayor control y una supervisión estatal intrusiva sobre las actividades mineras en México. Ha dado a conocer sus intenciones a lo largo de su mandato, incluido el más reciente el 28 de abril de 2023, implementando una legislación minera integral.

Los inversionistas privados en el sector minero mexicano ahora deberán navegar por un conjunto de reglas completamente nuevas y complejas a lo largo de la vida de una mina, todo lo cual brindará al gobierno un control sin precedentes sobre los recursos mineros y hídricos del país.

Esta alerta para clientes aborda las políticas mineras actuales del gobierno mexicano basadas en el “nacionalismo de los recursos”, el impacto de la nueva legislación minera que ha aumentado la inseguridad jurídica y ha creado un entorno que presenta un mayor riesgo para los inversionistas privados que realizan inversiones a largo plazo en minería, y también la importancia crítica de garantizar que la planificación de la protección de la inversión se lleve a cabo desde el principio y se revise a lo largo de la vida de la inversión, a fin de acceder a mecanismos internacionales neutrales de resolución de disputas.

Nacionalismo de recursos y mayor riesgo

El actual gobierno ha criticado a las empresas mineras y al sector en general. Esta visión negativa del sector se reflejó de inmediato con la toma de posesión de AMLO en diciembre de 2018. A partir de 2019, se suspendió el otorgamiento de nuevas concesiones mineras con base en la opinión del presidente de que los gobiernos anteriores habían emitido demasiadas concesiones mineras. A esto le siguió la prohibición de otorgar concesiones mineras a inversionistas privados para la explotación de litio, reservando esta actividad exclusivamente al Estado.

Las reformas legislativas más recientes reflejan el objetivo del Presidente de reducir el número de concesiones otorgadas y permitir muchas otras circunstancias en las que el gobierno puede rescindir concesiones. Como México ya sufre las experiencias negativas de los inversionistas privados extranjeros en relación a la incertidumbre legal y política, la falta de apoyo del gobierno en la resolución de conflictos y disputas mineras, la recaudación de impuestos agresiva, el debilitamiento de la defensoría fiscal, el vaciamiento de la experiencia de la antigua burocracia minera basada en la austeridad. , exacerbando la falta de coordinación entre las agencias gubernamentales y un sistema judicial que es ineficaz para resolver disputas de manera rápida y justa, las nuevas medidas legislativas reforzarán la opinión de que la minería en México ahora es mucho más desafiante que hace menos de una década y conlleva un mayor nivel de riesgo.

Estos cambios legislativos harán que sea extremadamente difícil para los mineros tomar decisiones de inversión a largo plazo, dados los riesgos que plantean las múltiples aprobaciones requeridas por parte de las autoridades gubernamentales durante muchas décadas. Las estimaciones iniciales de la Cámara Empresarial Minera de México indican que las nuevas leyes podrían costarle al país unos 9.000 millones de dólares en inversión y hasta 420.000 puestos de trabajo.

El impacto de estas enmiendas recaerá de manera desproporcionada en los inversionistas privados canadienses que colectivamente representan el 70 % de toda la inversión extranjera en el sector minero mexicano (según datos de 2020), seguidos por el 11 % de EE. UU. y el 4 % de China. Muchas de estas inversiones se realizaron en un momento en que México era considerado una jurisdicción hospitalaria para la minería.

Estas nuevas medidas legislativas, además de limitar el flujo de inversión privada extranjera en el sector minero, también afectarán negativamente los objetivos de cambio climático universalmente aceptados.

Muchos de los minerales extraídos en México, incluyendo la plata y el cobre, son esenciales para transformar la energía en fuentes renovables. Cuando se combina con la insistencia de México de que su sector petrolero nacional debe seguir siendo favorecido y priorizado sobre su sector de energía renovable (lo que afecta negativamente las inversiones extranjeras realizadas debido a las condiciones positivas creadas por las reformas de 2013), confirma claramente que el «nacionalismo de recursos» de México Los objetivos se priorizan sobre el logro de los objetivos universalmente aceptados de reducir la producción y el uso de energía basada en el carbono.

Complejidad y toma de decisiones discrecional

La nueva legislación contiene cambios profundos a la Ley de Minería vigente, la Ley de Aguas Nacionales, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente y la Ley General de Prevención y Gestión Integral de Residuos y modificará significativamente las leyes relacionadas con la obtención de concesiones, transferencias de concesiones, temas operativos, plazo y vencimiento de concesiones mineras y de agua, manejo y disposición de residuos mineros y cierre de minas.

Además, se ha facilitado la capacidad del gobierno para revertir sus propias decisiones basadas en motivos de interés público, incluida la rescisión de concesiones mineras y de agua, incluso si las razones para la rescisión no estaban presentes en el momento de la decisión inicial y las circunstancias que motivaron la rescisión. están fuera del control del inversor privado.

Estas medidas onerosas se aprobaron al final de la sesión legislativa sin debate ni aportes del partido de oposición o de las partes interesadas clave. Como resultado, los inversionistas extranjeros se sorprendieron por el alcance de los cambios y, más aún, por la rapidez con que el gobierno implementó estos cambios legislativos sin ninguna consulta.

Resumen de enmiendas legislativas

Si bien muchos de estos cambios legislativos se aplicarán de manera prospectiva, también afectarán las operaciones mineras actuales y las inversiones existentes. Se pueden resumir de la siguiente manera:

1. Plazo de Nuevas Concesiones Mineras: El plazo de las nuevas concesiones mineras se reducirá de 50 a 30 años, pudiendo prorrogarse por una sola vez por otros 25 años, totalizando un máximo de 55 años. Anteriormente, el plazo inicial de una concesión minera era de 50 años, prorrogable por otros 50 años, o un total de 100 años. Si bien el plazo de las concesiones mineras para aquellas ya otorgadas antes del 28 de abril de 2023 se mantiene sin cambios durante el período inicial, cualquier prórroga adicional se limitará a 25 años. Por otra parte, las empresas estatales pueden obtener concesiones mineras sin límite de plazo.
2. Proceso de licitación: Anteriormente, los inversionistas que primero solicitaron y cumplieron con los criterios aplicables podían obtener una concesión minera. La nueva ley requerirá un proceso de licitación pública. Es probable que el proceso de licitación eleve el costo de la ya limitada oferta de concesiones mineras y permita que el gobierno obtenga compromisos adicionales de los inversionistas.
3. Límites de concesión: La nueva ley limitará las concesiones mineras a minerales o sustancias específicas que se explotarán y explotarán, en lugar de a todos los minerales que se encuentren en el área de la concesión.
4. Transferencia de Concesiones: La nueva ley dependerá de la autorización del Ministerio de Economía, mientras que en la ley anterior solo existía la obligación de registrarse.
5. Requerimientos adicionales: Las obligaciones onerosas para las empresas mineras continuarán después de que se obtengan las concesiones mineras. Específicamente, la empresa minera debe obtener: (1) una Autorización de Impacto Social; (2) Autorización del Plan de Cierre de Mina y del Programa de Recuperación, Cierre y Post-Cierre; (3) el Título de Concesión para el Uso de Aguas Nacionales específicamente para uso industrial en minería; (4) una Garantía para cubrir posibles daños; y (5) cualquier autorización adicional requerida por la ley.
6. Comunicado: Será necesario cumplir con varias obligaciones de informes incrementales, incluidos los informes anuales de trabajos y actividades de las plantas de procesamiento de minerales, la notificación del inicio de actividades y la notificación de accidentes, etc.
7. Contribución social: Se impuso una obligación legal de desembolsar el 10% de las ganancias mineras a las comunidades locales.
8. Extracción de agua: Las licencias de extracción de agua estarán sujetas a la supervisión de la Autoridad del Agua, la cual tendrá la facultad de cambiar la disponibilidad de agua utilizada para la minería en relación con la disponibilidad total para otros usos.
9. Restricciones ambientales: No se permitirán concesiones mineras en áreas naturales protegidas donde las poblaciones locales o la disponibilidad de agua puedan estar en riesgo.
10. Consulta con las partes interesadas: Las consultas con las comunidades indígenas y afromexicanas serán una obligación legal.

Si bien el enfoque de esta alerta al cliente se ha centrado en los cambios a las leyes mineras y relacionadas, hay muchas otras medidas administrativas y de derecho penal que ya se han implementado o se ha propuesto implementar, lo que tendrá consecuencias drásticas en la estabilidad y previsibilidad económica de las inversiones. realizadas por inversionistas privados en México, ya sea en minería, energía o infraestructura.

Estas medidas están destinadas a combatir la corrupción, proteger las finanzas públicas (p. ej., criminalizando el empleo de ex servidores públicos y limitando las demandas por daños presentadas contra el gobierno en procedimientos domésticos o de arbitraje).

Protección y planificación de inversiones

A la luz de estos y otros desarrollos pasados ​​en México, los inversionistas extranjeros prudentes y bien administrados en México, incluidos aquellos en sectores distintos a la minería (por ejemplo, energía e infraestructura), con inversiones actuales y planificadas en México, deben realizar una revisión exhaustiva de los riesgos a los que es probable que se enfrenten por la acción adversa del gobierno.

Los inversionistas extranjeros también deben planear implementar o mejorar sus estrategias de mitigación de riesgos, incluido, cuando sea posible, el fortalecimiento de su capacidad para confiar en los tratados de protección de inversiones y los acuerdos comerciales que contienen estos mecanismos de arbitraje entre inversionista y estado para impugnar acciones arbitrarias, discriminatorias, ilegales y generalmente irrazonables. . por el gobierno mexicano.

Incluso en los casos en que los inversionistas extranjeros decidan no presentar un reclamo hasta el punto de buscar el arbitraje para resolver una disputa, la disponibilidad de estos instrumentos legales de protección de inversiones puede proporcionar una ventaja de negociación contra las medidas gubernamentales que violan los compromisos bajo el derecho internacional.

Los inversores también deben tener en cuenta que no todos los tratados y acuerdos de protección de inversiones son iguales. Con una adecuada planificación avanzada, se puede establecer una estructura de propiedad corporativa para optimizar el uso de los tratados de inversión disponibles. Además, con el tiempo, se ratifican e implementan nuevos tratados de inversión y se modifican o rescinden otros tratados. Por lo tanto, los inversores deben realizar una verificación periódica de «adecuación» para asegurarse de que están recibiendo la mejor protección de inversión posible en sus circunstancias. México cuenta con una extensa red de tratados de inversión y acuerdos comerciales, lo que hace que la planificación proactiva para obtener la mejor protección disponible sea muy factible.